A fin de marzo el ministro de Justicia, Germán Garavano, giró al Congreso un proyecto de reforma del Código Penal con impacto en las políticas de drogas en Argentina. Mariano Fusero es abogado e integra Reset, una organización dedicada a estudiar las políticas de drogas y derechos humanos. El especialista respondió sobre los principales cambios propuestos respecto a la actual ley de drogas en un correo a El Ciudadano.
—El nuevo artículo que define tenencia simple y tenencia para consumo personal no cambia las penas establecidas en la ley actual (de 1 a 6 años de prisión y un mes a dos años respectivamente) ¿Qué cambia?
—Define que la tenencia no será punible si hubiere trascendido el ámbito de la privacidad. Suma un tipo de tenencia que podríamos llamar «en el ámbito de la privacidad». El problema, no menor, es determinar qué es lo que se entiende jurídicamente por «ámbito de la privacidad» y quien lo definirá. El ánimo de la reforma es basarse en una interpretación restrictiva del alcance de la protección de dicho derecho, pretendiendo legislar sobre una tenencia que no trascienda al público. Van hacia una tenencia «hogareña». En la práctica, la gran mayoría de detenciones y causas por delitos de tenencia se da en la vía pública: Usuarixs detenidxs en la calle por tener pocos gramos de sustancias para su propio consumo. Despenalizar una tenencia en ámbitos de privacidad, entendiendo ello de forma restrictiva a la vivienda personal, es un despropósito y falta de realismo respecto de la verdadera necesidad de despenalizar estas conductas. Es una despenalización ficticia. Simulan hacer algo para que nada cambie. Ya pasó con la ley de uso medicinal de cannabis. Sí esta norma, su abstracción y dudosa técnica legislativa van a seguir permitiendo la detención, requisa y encausamiento masivo de consumidorxs, la realidad no cambiará para nada.
— ¿Y sobre quien define el ámbito privado?
—Deberían echar luz a tal vaguedad normativa. De no hacerlo seguirán siendo policías, fiscales y jueces los que lo hagan. Y son quienes en la actualidad demoran, requisan, detienen en comisarías, procesan, enjuician, condenan o absuelven, con tal grado de discrecionalidad y arbitrariedad que conlleva a una inseguridad jurídica que siempre afecta a los grupos más vulnerados.
—La reforma fue publicitada como que iban a sumar la doctrina Arriola (por la que en 2009 se declaró inconstitucional la tenencia para consumo personal). ¿Eso está reflejado el proyecto?
—Parecen algo contradictorias las versiones y declaraciones periodísticas del presidente de la comisión respecto al fallo Arriola. Más bien, todo lo contrario. Desoye la declaración de inconstitucionalidad allí establecida sobre el mismo tipo penal que el proyecto ratifica. En 2009 el entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia (CSJN), Ricardo Lorenzetti, en su voto afirmó que «el artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata solo de respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea». Es un criterio adoptado por la unanimidad de la Corte.
— ¿Qué dice la reforma sobre autocultivo?
—Bienvenido sea que se ponga en la mesa de debate. Es un buen gesto político. Pareciera que no es el mismo gobierno el que propone cierta despenalización de cierto autocultivo, a aquel que se opuso tercamente por medio de su Ministerio de Seguridad a avanzar en despenalizar, cuanto menos, el autocultivo para usos terapéuticos de cannabis. Pero bienvenida sea la recapacitación. El cultivo está penalizado con la misma pena que la actualidad (4 a 15 años de prisión), el autocultivo también (1 mes a 2 años) y se agrega la misma fórmula de despenalización para cierto autocultivo que no hubiere trascendido el ámbito privado. Cuesta suponer casos en donde el autocultivo trascienda efectivamente tal ámbito, aun utilizando la interpretación restrictiva del concepto de «privacidad» (doctrina de las cuatro paredes). En la práctica, la mayoría de lxs autocultivadorxs llevan adelante sus cultivos en ámbitos íntimos de sus viviendas personales. Por lo cual, aun interpretando restrictivamente la norma propuesta, lxs mismxs se encontrarían exentxs de sanción penal siempre y cuando no cometan conductas que trasciendan dicho ámbito.
— ¿Cuáles podrían ser conductas que trasciendan la privacidad?
—Por ejemplo, el autocultivo colectivo en la forma de clubes sociales. O el hecho de brindar parte de su cosecha a terceros, aunque sea a título gratuito y/o a título de cultivadorxs solidarios de usuarixs terapéuticos. Estas conductas y otras harían trascender el ámbito de la privacidad conforme puede entenderse que se pretende legislar. Y tales acciones, serían punibles con las mismas penas que la actualidad. Esta parte de la reforma propuesta no crearía mayores afectaciones. Pero, si lxs cultivadorxs, luego pueden ser detenidxs en la vía pública por tener dos porros provenientes de su cosecha debido a una mala técnica legislativa en materia de despenalización de los delitos de tenencia, estamos en un problema.
— ¿Cómo cambian las penas a los delitos de comercio?
— Las penas se suben en el proyecto de 4 a 15 años, de 5 a 20 para delitos de comercio o tenencia para comercio, y de 6 a 20 en el caso de que se venda «pasta base de cocaína o cualquier otra sustancia de desecho o residual que se genere en el proceso de producción de estupefacientes». Proponen penas absolutamente desproporcionadas que suelen afectan a lxs eslabones más fungibles de la cadena de tráfico, principalmente personas en situación socioeconómica de pobreza (jóvenes y mujeres en su mayoría) que venden sustancias como medio de supervivencia y/o abastecerse de las mismas ante consumos problemáticos. Varios proyectos de ley (Araceli Ferreyra, Victoria Donda, Ricardo Gil Lavedra, entre otrxs) proponen hace años todo lo contrario: bajar el mínimo de la escala penal de 4 a 3 años para que aquellos casos puedan eventualmente tener una pena de ejecución condicional. Sería una forma más humana y empática que permita analizar las circunstancias sociales, personales, económicas, culturales, laborales, etc., de ciertas personas que posible y lamentablemente hayan encontrado en la venta de sustancias, la propia subsistencia personal y familiar.
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