Un reciente fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil que determinó como elemento central «la voluntad de ser padres» para formar una familia en un caso de reproducción asistida en el que desestimó el pedido de una mujer para implantarse embriones crioconservados sin el consentimiento de su ex marido, fue destacado por abogados especializados.
«Este fallo, que confirma el de primera instancia, interpreta lo que dice el Código Civil y Comercial y es que el elemento central y determinante en la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida es la voluntad procreacional, es decir, la voluntad de ser progenitores», explicó a Télam la abogada feminista especialista en familia y docente de la UBA Marisa Herrera respecto de la sentencia del pasado 20 de abril.
El fallo de la Sala J de la Cámara de Apelaciones en lo Civil al que accedió Télam ratificó una resolución dictada en julio de 2020 que había desestimado el pedido de una mujer «para el implante de tres embriones conformados con su material genético y el del demandado, crioconservados en el Instituto Procrearte», en respuesta a los amparos interpuestos.
Al respecto, Herrera señaló que «si bien la voluntad de los miembros era compartida y la pareja matrimonial se sometió a las técnicas de reproducción asistida, tras el divorcio el hombre dejó de tener la voluntad de ser padre y por lo tanto se negó a que su ex mujer continuara con el tratamiento utilizando los embriones conformados con material de los ahora divorciados».
La abogada e investigadora del Conicet, que participó de la reforma del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sostuvo que la parentalidad «es un proyecto conjunto que cuando deja de ser tal, la legislación civil admite que se pueda desistir de esta iniciativa».
En tanto, el asesor legal del Instituto Procrearte -donde la ex pareja realizó el tratamiento-, Carlos Massolo, coincidió en que «el caso ratifica la vigencia de la voluntad procreacional como fuente de filiación».
El letrado estimó que si bien la sentencia podría ser apelada ante la Corte Suprema de Justicia (CSJN), consideró que las posibilidades de que el máximo tribunal «la trate y convalide el deseo personal, unilateral y opuesto a la ley de la reclamante es prácticamente nula».
Sin embargo, alertó respecto a la posición de la Defensoría General de la Nación y sostuvo que «muchos defensores de menores se empeñan en intervenir en defensa de embriones, como si fueran niños o personas» y dijo que «en este caso el defensor interviniente adoptó dicha postura pero se rechazaron sus planteos».
El fallo de Cámara en cuestión indicó que «el consentimiento informado suscripto por las partes para el tratamiento mediante fecundación in vitro y transferencia embrionaria surge de aspectos legales y/o éticos relacionados con la reproducción asistida, los cuales están contemplados en la Ley N° 26.862 y reglamentado por el decreto 956/2013».
Y explicó que de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial «para llevarlas a cabo se requiere del consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de esas técnicas, que debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones».
Asimismo, aclaró que dicho consentimiento «es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión».
En caso de separación o divorcio, «si la mujer deseara utilizarlos para su reproducción personal deberá contar con el consentimiento de la pareja, cónyuge, conviviente para la nueva transferencia que hubiera de realizarse», agregó.
Herrera destacó que hubo otros fallos con la misma postura, pero también hay sentencias que van en el sentido opuesto, y al respecto señaló que una del 9 de abril pasado «de la Sala G de la misma Cámara de Apelaciones resolvió teniendo a la vista la Biblia y no el Código Civil y Comercial al impedir a una pareja dejar de criopreservar los dos embriones».
«Si la Sala J hubiera compartido esa postura, en este fallo se debería permitir la transferencia in vitro en la ex esposa a pesar de la negativa del ex esposo, en supuesta protección de ese embrión no in vitro para que se transfiera y pueda desarrollarse», afirmó.
En ese sentido, dijo que una parte de la Justicia «aún tiene fundada la idea de que (los embriones) son persona y por lo tanto se los tiene que preservar».
Sin embargo, evaluó que algunos cuestionamientos como por cuánto tiempo deben preservarse, quiénes deben abonar el costo de la criopreservación que está alrededor de los 200 dólares anuales y qué ocurre cuando se deja de pagar ese servicio, son algunos de los vacíos legales que el Congreso debe resolver desde que se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial.
El especialista en reproducción asistida y director del Instituto Valenciano de Investigación (IVI Buenos Aires), Fernando Neuspiller, dijo a Télam que «en Argentina hay al menos 40 mil embriones congelados» y que «la mitad o menos tienen chance de ser transferidos porque los padres quieren tener más hijos, pero el resto van a quedar en una clínica para siempre».
«Alrededor de un 20% de los que tenemos guardados son embriones genéticamente anormales que no tienen ninguna posibilidad de sobrevida», agregó.
Como no se pueden descartar, las clínicas se ven obligadas a sostener el costoso procedimiento de criopreservación de embriones cuando sus propietarios dejan de pagar, o no quieren donarlos a otras personas con problemas de fertilidad ni intentar nuevamente un embarazo.
Un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica sobre este tema, que «existe un principio de gradualidad por el cual a mayor potencialidad de vida, mayor es la protección jurídica que el ordenamiento jurídico debe dar. Es decir, se debe regular con intensidad plena a las personas ya nacidas, con menor intensidad al feto o nasciturus y menos aun a los embriones no implantados».
