La titular de la Fiscalía Nacional del Trabajo N°8, Liliana Picón, dictaminó que correspondía la concesión de la licencia con cobro de salario a un mujer que está a cargo exclusivo de un hijo en edad de lactancia, es trabajadora esencial y no tiene posibilidad de asistencia externa para su cuidado. La medida fue reclamada por la empleada de una prepaga, que decidió no pagarle los haberes durante el aislamiento social, preventivo y obligatorio. El Juzgado N° 53 resolvió en el sentido propuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, y la Sala IX de la cámara del fuero confirmó la decisión en agosto pasado.
La fiscal Picón señaló que en el proceso estaba suficientemente acreditado que la trabajadora “se desempeña en tareas declaradas esenciales y que tiene un hijo menor de edad y lactante a cargo”, y que el niño no mantendría contacto con su padre desde que se decretó el Aspo –con quien la mujer sólo se vincula a través de abogados o familiares como consecuencia de diferentes situaciones de violencia-. Asimismo, la parte demandada -Swiss Medical SA- habría ofrecido una prestación efectiva de tareas bajo la modalidad denominada Sadofe (sábados, domingos y feriados), pero “la circunstancia relatada por la trabajadora tampoco permitiría considerarla una solución viable en los hechos”.
Marco normativo
Tras reseñar los hechos, la fiscal nacional describió el marco normativo vigente. En ese sentido, enumeró los DNU que implementaron y prorrogaron el Aspo. Y en particular, repasó las reglamentaciones relativas a las relaciones individuales de trabajo dictadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad de la Nación. “En lo que aquí se debate, dispuso que mientras se mantuviera la suspensión de clases dispuesta por el Ministerio de Educación (Resolución 108/2020 y sus respectivas prórrogas), se consideraría justificada la inasistencia del/la progenitor/a al cuidado de niños, niñas y adolescentes, hasta tanto se disponga la reapertura de los establecimientos educativos (conf. Resolución MT 207/20, art. 3°, prorrogada por Res. MT 296/2020).
Para la fiscal, obligar a la trabajadora a concurrir en forma presencial u omitir el pago de salarios llevaban «a una solución disvaliosa y de desprotección”
Derechos fundamentales
“Es claro para mí, que situaciones como la generada, debieron haber sido resueltas en el marco de la buena fe, principio que rige las relaciones laborales en todas las etapas del contrato [conforme el artículo 63 de la Ley de Contrato de Trabajo] y que ha sido receptado expresamente en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación”. Y agregó que correspondía “haberse buscado soluciones adecuadas que contemplaran la situación particular de la trabajadora y también el carácter esencial de la tarea desarrollada”
No obstante, entendió que “a esta altura de los acontecimientos” debía darse “una respuesta jurisdiccional al conflicto, considerando la situación de la trabajadora esencial, madre de un niño lactante a su cargo, separada del padre del menor, sin contacto cotidiano con él y con una progenitora que integra el grupo de riesgo”.
Para el MPF, debía darse “una respuesta jurisdiccional al conflicto», considerando la situación de la «trabajadora esencial, madre de un niño lactante, separada del padre, sin contacto cotidiano con él y con una progenitora que integra el grupo de riesgo.
La fiscal advirtió que, ya sea obligando a la trabajadora a concurrir en forma presencial o bien omitiendo el pago de salarios decidido por la prepaga, “llevan a una solución disvaliosa y de desprotección”: la del hijo menor de edad y lactante que se encuentra a cargo de su madre sin posibilidad de asistencia mediante sistemas externos de cuidado. “Pero también colocaría en situación de vulnerabilidad a su propio grupo familiar primario (la trabajadora y su hijo), generada -en este caso- por la falta de pago de salarios”, añadió Picón.
En ese sentido, resaltó que debe primar la finalidad tuitiva perseguida por la legislación al prever la defensa apropiada de los derechos de los menores de edad, especialmente “por tratarse de sujetos de preferente tutela y consideración, en particular, en los tratados internacionales de derechos humanos de rango constitucional”, que son “plenamente operativos”. También citó doctrina, según la cual “si la razón de los derechos del niño es asegurar sus necesidades básicas, debe pensarse en los modos en que tales exigencias serán tuteladas. Es preciso buscar los caminos para que tengan efectividad, aquellos mecanismos para garantizarlos, desde el punto de vista asistencial y de su protección jurisdiccional”.
Por esos motivos, entre otros, la fiscal había considerado viable la concesión de licencia con cobro de salarios por cuidado de hijo menor de edad “requerida en la demanda, mientras subsistan las condiciones aquí evaluadas”.
