Jorge Elizondo*
En el marco de la ley 27.541 que declarara la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y particularmente a partir del Decreto 260/20 que amplía la emergencia pública en materia sanitaria por el plazo de un año, el Gobierno Nacional estableció normas destinadas a ayudar a las empresas a soportar las consecuencias de la pandemia, la disminución de determinadas obligaciones tributarias y de la seguridad social, y la asistencia consistente en la transferencia de ingresos para el pago de los salarios con el programa de Asistencia al Trabajo y la Producción (ATP).
En este contexto, la pérdida de puestos de trabajo sería mucho mayor si no se hubieran prohibido los despidos sin causa y por fuerza mayor o falta de trabajo a partir del Decreto 329 del 31 de marzo de 2020 y si tal decisión no hubiera sido prorrogada por los Decretos 487 en mayo, 624 en julio y 761 en septiembre, en todos los casos por el término de sesenta días.
Nuevamente, y por cuarta vez, a través del Decreto 891/2020 del 13 de noviembre de 2020 se dispone prorrogar la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de sesenta días.
Disconformidad de los grupos económicos con la prórroga de los decretos
Los grupos económicos y los voceros mediáticos han manifestado de diversas formas su disconformidad con la prórroga de estos decretos.
Como en el caso de la campaña contra el tratamiento y la sanción del aporte extraordinario de las grandes fortunas, invocan la libertad y el “derecho de propiedad”. La libertad para concentrar riquezas y acumular ganancias sin límites está unida a la libertad para despedir, sin dejar de plantear el sueño de una reforma laboral que establezca el llamado despido libre, sin indemnización alguna.
Contrariamente a la visión impuesta por la clase dominante, sostenemos que la creación de nuevos empleos y el crecimiento de las inversiones no dependen de una reforma regresiva que flexibilice aún más el Derecho del Trabajo vigente.
En este contexto, es vital la reducción de la jornada a 35 o 32 horas semanales sin reducción salarial, a los fines de que sea posible el reparto del trabajo, la creación de nuevos empleos, protegiendo la integridad psicofísica y el derecho al descanso. Desde un punto de vista económico, dado que las nuevas técnicas de trabajo son capaces de crear más producto en menos tiempo, disminuyendo la necesidad de la fuerza de trabajo para el empleador, la reducción horaria es una manera de reducir el impacto negativo sobre el empleo que produce un incremento de la productividad por la vía de la innovación tecnológica.
La prohibición de los despidos constituye –en el marco de la emergencia– un reconocimiento implícito del derecho de los trabajadores y trabajadoras a una verdadera estabilidad en sus empleos, reconocida por el Artículo 7° inciso d) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Protocolo de San Salvador y el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Extinción del Contrato de Trabajo, no ratificado aún por nuestro país, que sólo reconoce la legalidad del despido por causas disciplinarias o económicas.
Sin embargo, cabe señalar como aspectos negativos del decreto que el mismo “no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia” (Artículo 5°) ni “en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran”.
Creemos que estas excepciones carecen de justificación alguna y tienen carácter discriminatorio. ¿Cuáles son las razones que podrían justificar que los nuevos contratados del sector privado tengan menos derechos que los antiguos, y que estén expuestos a los despidos sin causa, o por fuerza mayor o falta de trabajo? ¿Qué motivos justifican la exclusión de los empleados del Sector Público Nacional, cuando la Constitución Nacional reconoce en el Artículo 14 bis la estabilidad en el empleo público a estos trabajadores?
Es cierto que este reforzado nivel de protección legal no ha podido impedir que muchas empresas continúen despidiendo.
También existen empresas que atribuyen a la “imposibilidad de despidos impuesta por el gobierno nacional” la falta de pago de los salarios y un supuesto estado de cesación de pagos.
Ante la insuficiente y a veces nula acción de parte de los organismos administrativos del trabajo, los trabajadores despedidos se ven obligados a iniciar acciones judiciales para obtener su reincorporación o el pago de la doble indemnización.
La prohibición de las suspensiones
Respecto a la prohibición de las suspensiones, se reiteran los términos de los anteriores decretos: prorrogar la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de sesenta (60) días, quedando exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.
La fuerza mayor es todo hecho ajeno o exterior, actual, imprevisible o irresistible que impida al empleador cumplir con sus obligaciones de dar ocupación y pagar los salarios. No puede invocarse la pandemia del covid-19 como caso de fuerza mayor sin que se determine en cada caso si el cumplimiento de estas obligaciones es imposible. En este sentido conviene recordar que “una fuerza mayor que no sea una imposibilidad de cumplimiento es algo tan sin sentido como un círculo cuadrado”. “La fuerza mayor consiste, precisamente, en eso: el hecho (situación) de la imposibilidad de cumplimiento; puesto que la sola imprevisibilidad del evento determinante de ella no la configura –¿qué importa que haya ocurrido algo imprevisible si se puede cumplir?– y la previsibilidad del evento no la excluye”.
La fuerza mayor está contemplada en la Ley de Contrato de Trabajo como excepción al principio de ajenidad del riesgo empresario, y no puede ser aplicada en el marco de la catástrofe social provocada por la pandemia. Debe recordarse que el empleador detenta el poder de organización en la empresa; y como contrapartida del mismo debe prever las contingencias propias de la actividad que desarrolla. El riesgo empresario supone la indemnidad del trabajador frente a dichas contingencias. Este principio va unido al de la ajenidad del riesgo empresario para el trabajador. Ello implica poner ese riesgo en cabeza del empleador, quien podrá o no ser auxiliado por el Estado.
Si el trabajador no participa siquiera en la dirección de la empresa, no puede cargar con las consecuencias de la asunción del riesgo; por cuanto la empresa ha sido organizada y es dirigida por el empleador (persona física o jurídica), los planes de producción y de comercialización, la política financiera, las inversiones, el marketing, la publicidad, en síntesis: todas las actividades que contribuyen a la realización del producto están organizadas y dirigidas por el empleador, sin que los trabajadores puedan influir siquiera en las mismas.
Las suspensiones y despidos por razones económicas: falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, son excepciones al principio general del riesgo empresario y la indemnidad del trabajador. En ambos casos el riesgo es transferido a los trabajadores, quienes deben soportar las consecuencias de las contingencias del mercado, de las crisis cíclicas, de las devaluaciones, de las políticas empresarias o estatales, etc. Y las consecuencias se traducen en pérdidas salariales de hasta 30, 75 o 90 días, ya se trate de suspensiones por falta de trabajo, fuerza mayor o acumulación de todas las causas de suspensión.
En la exposición de motivos, el decreto hace referencia al artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación, que “en su inciso b) establece expresamente la posibilidad de que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea”. Se recuerda que los trabajadores y las trabajadoras son sujetos de preferente tutela (Corte Suprema de Justicia de la Nación en Aquino), afirmando que “resulta indispensable continuar garantizando la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable en aras de preservar la paz social y ello sólo será posible si se transita la emergencia con un diálogo social en todos los niveles y no con medidas unilaterales de distracto laboral, que no serán más que una forma de agravar los problemas provocados por la pandemia”.
El decreto reitera –como los anteriores– que quedan exceptuadas las suspensiones efectuadas en los términos del Artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, que fue introducido por la ley 24.700 sancionada en 1996, de clara impronta neoliberal. Esta norma crea la posibilidad de que las suspensiones por fuerza mayor o falta de trabajo puedan convalidarse a través del pago de sumas no remuneratorias. El plazo por el que se proyecta esta situación depende de lo pactado por las partes individual o colectivamente, siempre que el acuerdo sea homologado por el Ministerio de Trabajo, lo que implica un alargamiento de las suspensiones por fuerza mayor o falta de trabajo.
La aplicación del Art. 223 bis –ya fuere a través de acuerdos individuales o colectivos homologados por el Ministerio de Trabajo provincial o nacional– afecta el principio de indemnidad del trabajador, pues se obliga a los trabajadores a compartir el riesgo empresario. El Art. 223 bis de la LCT viola el orden público laboral al permitir al titular de la empresa ampliar el periodo de suspensión, abonando sumas que –aunque no pueden ser inferiores a las habituales– no están sujetas a aportes y contribuciones de la seguridad social y que no se tienen en cuenta para el cómputo del SAC. Viola el principio protectorio (Art. 12), la intangibilidad de la remuneración (Art. 74 LCT y el Convenio N° 95 de la OIT).
El Artículo 223 bis no menciona el procedimiento preventivo de crisis, incorporado por la Ley Nacional de Empleo 24.013 (Arts. 98 y ss.). No obstante ello, si la empresa invoca razones de fuerza mayor o falta de trabajo que afecten al 15% del personal en empresas de hasta 400 trabajadores, al 10% en empresas de 400 a 1.000, y al 5% en empresas de 1.000 o más trabajadores, resulta inevitable que se lleve adelante dicho procedimiento, con intervención de la organización sindical, y que el acuerdo debidamente homologado sea el resultado del mismo. En el caso de tratarse de suspensiones que pudieren afectar a menos trabajadores, es aplicable el Decreto 328/88.
En consecuencia, los acuerdos individuales o colectivos debidamente homologados que asignaran carácter “no remunerativo” a los haberes que perciban los trabajadores que no presten servicios, sólo pueden tener una aplicación limitada y siempre acotada a los acuerdos suscriptos en el marco de un Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas.
*Abogado laboralista
