El paper que plantea otra estrategia para la compleja negociación con el FMI

Mario Santucho, Luci Cavallero y Heber Ostroviesky*

Un paper se titulado Acuerdo Stand-By del FMI con Argentina en 2018: ¿Un acto ultra vires? fue escrito por dos prestigiosos investigadores de la academia británica. El más experimentado es Chris Marsh, exfuncionario del FMI. Marsh conoce el funcionamiento del Fondo Monetario desde adentro y brindó los argumentos macroeconómicos del escrito. Su coautora se llama Karina Patrício Ferreira Lima y es brasileña, aunque desde 2017 enseña en Inglaterra, primero en la Durham Law School y desde 2020 en el posgrado de Derecho Económico Internacional de la Universidad de Leeds. La investigadora fue entrevistada por Revista Crisis.

Quienes la conocen por su desempeño académico aseguran que Karina Patrício “es una estrella en ascenso en el mundo de las finanzas críticas, que habla y escribe en varias lenguas, conoce la legislación de muchos países del mundo y es una de las pocas investigadoras que se mete a analizar los detalles jurídicos de los contratos de endeudamiento”. Ese fue, precisamente, su aporte al paper que causó revuelo porque allí demuestra que el Memorándum firmado por el gobierno de Mauricio Macri en 2018 con el FMI, es lo que se denomina en el Derecho Público Internacional un acto ultra vires, y, por lo tanto, debe ser considerado nulo e inválido. ¿Qué estrategia jurídica puede desplegar el gobierno argentino en el plano internacional, a partir de este argumento?

Una nueva negociación en el campo del Derecho Internacional Público

Karina Patrício Ferreira Lima describió el punto de partida: “Me gustaría hacer una nota al pie previa sobre qué significa que el acuerdo sea nulo. En el derecho, si tenemos un contrato hay una causa de la obligación. Es decir, en el caso que nos ocupa el FMI tiene derecho a cobrar su préstamo en cierto período de tiempo, más los intereses y los sobrecargos, a partir de los términos planteados por el Memorándum que ambas partes firmaron. Pero si el Memorándum en sí deja de existir, es inválido, se cae, entonces el FMI pierde el derecho a cobrar intereses y sobrecargos, mientras que Argentina tendría que devolver los dólares que recibió. Es complicado porque Argentina no tiene ese dinero y en ese sentido hay una fuente del derecho internacional que es la equidad, que permite acuerdos más flexibles entre las partes y debería verse en este caso un tipo de devolución extendida”.

En este punto emerge la cuestión decisiva: “Esta instancia que se abre no sería un nuevo acuerdo con el FMI como el que se está negociando ahora, porque se caería el Stand By. El origen de la obligación de restitución ya no sería el Memorándum de Entendimiento ni ningún mecanismo previsto por el derecho del Fondo Monetario, sino otro tipo de obligación que pueda proveer el Derecho Internacional Público, porque hubo un intercambio de activos sin causa. O sea, la negociación se sustrae del ámbito del FMI y se traslada al campo general del Derecho Internacional Público, que tiene reglas diferentes”.

Las posibilidades

Según el análisis desarrollado en el paper, el organismo indicado para dictar sentencia en el marco del Derecho Público Internacional sería la Corte Internacional de Justicia, que es el principal órgano judicial de la ONU. ¿Cómo concretamente debería actuar Argentina para avanzar en el sentido que propone este trabajo?

Karina Patrício explicó: “Debo decir que el paper no soluciona nada. O sea, no es el deux ex machina de la negociación. La situación es complicada, sea cual fuere el escenario que viene, tanto en el plano macroeconómico como jurídico. Hay que reconocer esas limitaciones. Mi consejo sería llevar a cabo la negociación teniendo en cuenta esa carta jurídica. Trabajar con la hipótesis de que el acto está sujeto a cuestionamientos jurídicos con fundamentos. La nulidad es factible porque se sostiene en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y en el estatuto del FMI. En derecho de insolvencia, y en el derecho en general, hay un término que se llama bargaining in the shadow of the law, sería algo así como “negociar a la sombra de la ley”, que supone apelar a un principio aplicable a la situación sin necesariamente acudir a la corte o a los tribunales para hacer valer ese derecho. Si ese principio está, si el derecho te favorece de alguna manera, si tenés una posibilidad de accionar de acuerdo a determinadas reglas que te favorecen, no necesariamente tenés que ir al tribunal para hacerlo cumplir (enforce)”.

Si además de utilizar este planteo como herramienta de negociación, el gobierno argentino decida avanzar en una presentación diplomática en el marco del derecho internacional, ¿cómo sería el procedimiento concreto?

Patrício apuntó: “Debería tratar de llevarlo a la Corte Internacional de Justicia, que tiene dos tipos de jurisdicción. Una es contenciosa, la otra es consultiva. La contenciosa solamente vale entre Estados. La consultiva puede ser entre un Estado y una agencia especializada de Naciones Unidas. Es la estrategia que aplica en este caso. No es vinculante formalmente, pero en derecho internacional se toma en la práctica como tal porque la opinión de la Corte es muy influyente y lo que decida se toma como si fuera obligatorio. Pero lo que sucede es que un Estado miembro de Naciones Unidas no puede hacer el pedido solo, es la Asamblea General la que tiene que presentar el caso. La mayoría necesaria en la Asamblea General para solicitar una opinión consultiva es la misma que para una resolución, es decir una mayoría simple de los estados miembros de la ONU. En consecuencia, se precisan 97 miembros. Pero los Estados que se abstengan de votar se consideran ausentes, por lo que sería posible adoptar una resolución con un número aún menor de votos. Algunas resoluciones anteriores que solicitaron opiniones consultivas han sido aprobadas por una mayoría simple de 77 votos a favor”.

¿Puede el gobierno argentino encontrar otros aliados para una presentación en la Asamblea General, por ejemplo con organizaciones de la sociedad civil?

“Argentina debe convencer a una masa crítica y eso supone un esfuerzo diplomático importante. Lamentablemente el derecho público internacional en general es muy rígido y formalista, y los únicos actores sujetos de derecho son los Estados y las organizaciones internacionales. Hay unas pocas organizaciones gubernamentales que también pueden accionar, como la Santa Sede. Mi consejo sería llevar a cabo la negociación teniendo en cuenta esa carta jurídica. Trabajar con la hipótesis de que el acto está sujeto a cuestionamientos jurídicos con fundamentos”, dice Patrício.

En el paper se menciona que hay organismos especializados con posibilidades de influir en el debate. En el caso de un litigio como este de naturaleza financiera, ¿habrá alguno que pueda ser interesante involucrar en una presentación así?

“El problema ahí es que los organismos especializados de Naciones Unidas solo pueden llevar pedidos de opinión consultiva a la Corte Internacional que tengan que ver con su propia actividad. Podríamos pensar en la OIT, pero en este caso no aplica. Aquí solo el FMI tiene esa potestad”, subraya la investigadora.

*Revista Crisis